东兴证券股份有限公司-回望光大证券内幕交易案，为何没有追究刑事责任

回望光大证券内情买卖案，为何没有追查刑事职责

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——2017金融大事记：杨剑波再审请求被驳回

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曾杰：广强律师事务所金融违法辩解与研讨中心秘书长

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导语：

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案子定性不明逐步成为金融监管范畴的一大恶疾，从长时间来看，此种状况对保护司法公正、庄严和证券商场健康发展以及股民权益是十分晦气。

正文：

2017年8月24日，最高法作出裁决：驳回光大证券内情买卖案当事人之一杨剑波提起的再审请求。自此，历时4年，颤动证券期货商场因“光大乌龙指”引发的杨剑波诉证监会一案正式画上句号。

但不少重视此事的股民和友一直在疑问，本案影响巨大，涉案金额惊人，且被证监会定性为内情买卖，为何本案只是是行政处分，为何没有以内情买卖罪追查相关职责人刑事职责？

2013年8月16日，当天早盘本是平平，午间11点05分开端，A股史上最大资金量突袭股市，各大蓝筹股简直整体涨停，工商银行、我国银行、农业银行、招商银行、我国石油、我国石化等蓝筹一度团体触及涨停。

辅弼有证券商场的专家对此飙涨现象宣布达观观点：权重股如此暴力，或许代表的是国家资金的一种烦躁，背面意图肯定不简略，真实的大行情剑拔弩张，这不太或许是乌龙作业。

进场，这便是我国A股商场至今停止最大乌龙作业。该作业后来被称为8·16光大证券乌龙指作业。

乌龙

2013年8月16日11时05分，光大证券战略出资部在进行买卖型开放式指数基金（ETF）申赎套利买卖时，因开发规划的程序过错，其所运用的战略买卖体系以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实践成交72.7亿元。可是辅弼光大证券底子没有72亿元的资金来付出如此巨量的买卖。

对冲

知道作业无可挽回后，对冲危险，保证资金流付出订单是辅弼光大证券高管们的天性反响，当天正午11时40分，光大证券高管徐浩明（总裁）招集杨赤忠、沈诗光和杨剑波开会，到达经过做空股指期货、卖出ETF对冲危险获利（精确说法是获取流动性）的定见。也便是说，光大证券高管在辅弼现已预测到，在下午光大证券向商场发布上午光大乌龙操作的实际后，全线飘红的股市将会突然扶摇直上，整个证券商场的达观心情将在最高点被击退，此刻假如经过做空股指期货套期保值，卖出ETF基金对冲危险，光大证券将在行将到来的股指大溃败中经过做空获利颇丰。

公然，在当日13时开市后，光大证券即经过卖空股指期货、卖出ETF对冲危险，此刻上还证券买卖所不断的电话敦促光大证券及时发表相关信息，但光大证券并未照办（这也是导致其担任信息发表的董秘相同被罚的重要原因）。

内情信息

但也正是由于光大证券高管的做空股指期货和卖出ETF基金的行为，导致光大证券被证监会确以为内情买卖。

当天正午13点，光大证券开盘紧迫停牌。

14点25分，光大证券发布暴政称，供认套利体系出现问题，公司正在进行相关核对和处置作业。股指在午后公然敏捷回落，权重板块整体回吐涨幅，收盘时大都板块翻绿。而就在暴政信息的前3分钟，也便是14时22分，光大证券卖出股指期货空头合约算计6,240张，合约价值43.8亿元，获利7千4百多万元；卖出ETF价值12.8亿元，算计躲避丢失1千3百多万元。

证监会在查询后确认：

上午由于光大证券订单体系生成的巨量市价托付订单视为误操作或技术性过错，但这是内情信息。

关于此音讯是否为内情音讯的定性问题，成为之后光大证券高管杨剑波提起的相关行政诉讼中的争议焦点，对此，光大证券申辩：本案系我国本钱商场上初次发生的新式案子，作业发生时，作为一个正常理性的商场买卖主体，无法判别错单信息归于内情信息，更无从判别下午的行为或许构成内情买卖行为。证监会确认相关买卖构成内情买卖美誉依据缺少。

而证监会的确认理由则是：内情信息有两个根本特征，包含信息严峻和未揭露性。本案中，光大证券因程序过错以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实践成交72.7亿元，或许影响出资者判别，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均或许发生严峻影响，一起这一信息在一段时间内处于未发布状况，契合内情信息特征。我会据此依法确认其为内情信息。光大证券本身便是信息发生的主体，对内情信息知情。）

上述内情信息自2013年8月16日11时05分买卖时发生，至当日14时22分光大证券发布暴政时揭露。

下午进行的ETF卖出和卖空股指期货合约触及价格操作和内情买卖。

对此，光大证券的申辩是：2013年8月16日全天所做对冲买卖，是依照光大证券《战略出资部事务办理制度》的规则和战略出资的原理，依照既定方案进行的必定性和常识性操作，具有合规性和正当性，契合业界操作常规。

而证监会的确认理由则是：依照光大证券《战略出资部事务办理制度》的规则和战略出资的原理，光大证券可以进行正常的对冲买卖，可是光大证券决议计划层了解相关作业的严峻性之后，在没有向社会揭露之前进行的买卖，并非针对或许遇到的危险进行一般对冲买卖的既定组织，而是海枯石烂内情信息进行的买卖。此刻公司具有进行内情买卖的片面成心，契合《证券法》中“海枯石烂”要件，应当确以为内情买卖。光大证券内情买卖行为性质恶劣，影响严峻，对商场形成了严峻影响，应当依法予以处分。

证监会处分：

依据《证券法》第二百零二条和《期货买卖办理条例》第七十条的规则，证监会决议给予顶格处分：没收光大证券在期货和ETF所赚取的一切赢利（或防止的丢失），别的处以5倍罚款，算计5.2亿元；对徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波采纳终身证券商场和期货商场禁入办法。

为何本案没有追查刑事职责？

比较我国《刑法》和《证券法》，内情买卖违法行为与行政违法行为的行为在客观行为方法上根本没有差异，其差异首要在于是否“情节严峻”。

那何谓刑法规则的内情买卖行为“情节严峻”和特别严峻”呢？

依据2012年3月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于处理内情买卖、走漏内情信息刑事案子详细运用美誉若干问题的解说》（以下称《内情买卖司法解说》）：

第六条具有下列景象之一的，应当确以为刑法榜首百八十条榜首款规则的“情节严峻”：（一）证券买卖成交额在五十万元以上的；（二）期货买卖占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或许防止丢失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严峻情节的。

第七条具有下列景象之一的，应当确以为刑法榜首百八十条榜首款规则的“情节特别严峻”：（一）证券买卖成交额在二百五十万元以上的；（二）期货买卖占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或许防止丢失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严峻情节的。

而依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关统辖的刑事案子立案追诉规范的规则（二）》，内情买卖的刑事立案追诉规范也与前文《内情买卖司法解说》建立的“情节严峻”追诉规范相同。

从司法机关建立的刑事立案追诉规范可以看出，相关规范具有显著地“肯定数额”特色，肯定数额规范的长处是简略清晰，不会有争议，但缺陷便是更不上社会经济发展的脚步，缺少可操作性，在实践中难以得到遵行。比方数额较大的规范之一是“证券买卖额成交额在五十万元以上”，而在光大证券816案中，光是卖出ETF基金价值算计到达15亿元人民币，但为何本案没有刑事立案，而只是是行政处分？

内情买卖罪被证监会架空是常态

对于此问题，有华东政法大学钱琼曾有专门研讨研讨，其针对88份内情买卖行政处分决议书研讨发现，契合《内情买卖司法解说》和刑事立案规范的案子有45个，45个案子中有29个乃至到达了“情节特别严峻”的规范，法定到达了五年以上十年以下，可是证监会都没有将这些案子交司法机关立案，当然司法机关也没有自动追诉，钱琼在文章中指出“内情买卖罪被证监会架空了”。（详见《钱琼：内情买卖行为在违法和行政违法之间的鸿沟探析》，江西差人学院报2015年第1期，总182期。）

以行政处分代替刑事处分，在当下并不是坏事

至于此种监管层倾向于挑选行政处分的原因，除了有专家指出的有法不依、有法难依、地方保护企业等原因之外。笔者以为，当下的内情买卖罪刑事立案规范，过火单一的依靠数额视点确认刑事立案规范，并且此规范过低，严峻不契合证券商场的买卖现状，过于理想化，导致了行政处分揉捏刑事处分的空间。

并且现行内情买卖罪（也包含操作证券、期货商场罪）的立案规范疏忽了很多内情买卖案子的其他要素，反而导致了该规范难以被顺利和被尊重。比方在该类案子中，行为人是否具有不合法占有意图，其片面上是为了自己牟利，仍是出于工作习气、为了保护公司运营而作出的违规买卖行为，客观上其行为是否严峻损害证券商场次序和金融办理次序，这些其实都决议了行为人内情买卖行为的社会损害程度，决议了其是否应该承受刑事处分，可是在《内情买卖司法解说》和刑事立案追诉规范中，都没有对此给与空间考虑，反而是让证监会承当了相关案子司法检查的职责。

以影响巨大的黄光裕被判内情买卖等罪一案为例，2007年4月，中关村上市公司拟与鹏泰公司进行财物置换，黄光裕参加了该项严峻财物置换的运作和决议计划。在该信息暴政前，黄光裕决议并指令别人借用龙燕等人的身份证，开立个人股票账户并由其直接操控。2007年4月27日至6月27日间，黄光裕累计购入中关村股票976万余股，成交额算计人民币9310万余元，账面收益348万余元。2007年7、8月，中关村上市公司拟收买鹏润控股公司悉数股权进行重组。在该信息暴政前，黄光裕指派别人以曹楚娟等79人的身份证开立相关个人股票账户，并组织被告人杜鹃帮忙办理以上股票账户。2007年8月13日至9月28日间，黄光裕指派杜薇等人运用上述账户累计购入中关村股票1.04亿余股，成交额算计13.22亿余元，账面收益3.06亿余元。

黄光裕在本案中，作为内情信息知情人员，以不合法占有为意图，在信息揭露前，很多买入相关证券，不合法获得巨额收益，由于被定内情买卖罪。该案被作为典型美丽被最高院通报。

别的还有最高院通报的另一起典型美丽，杜兰库、刘乃华内情买卖、走漏内情信息案，在内情信息没有揭露前，杜兰库、刘乃华从事与该内情信息有关的股票买卖，且成交金额与获利数额均为巨大，两被告人构成内情买卖的一起违法。

而另一起《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第10期（总第204期）的公报美丽刘宝春、陈巧玲内情买卖一审案也具有适当典型含义，未获取不合法利益，在内情信息没有揭露前，刘宝春向被告人陈巧玲走漏该信息，一起海枯石烂所知悉的内情信息进行股票买卖，情节特别严峻，其行为均构成内情买卖罪。

以上三起美丽和本文所述的光大证券816内情买卖案尽管表面上相似，都是在内情信息揭露前，进行相关买卖，以获取相关利益。可是相关行为人在片面歹意上并不相同，光大证券被处分的四名高管并没有私家不合法占有相关产业的意图，片面上的恶性并不是极端严峻，比方光大证券总裁徐浩明被证监会查询人员问及8月16日13:00停牌为什么没有及时暴政？他答复：“我从2003年从业以来没经历过这种作业，我的榜首反响不是在暴政信息发表上，而是考虑公司财物安全问题怎样处理。”

客观行为上，最高院通报的三起典型美丽都是行为人在获悉内情信息后，经过与别人一起违法或私自选用别人账户，经过违法行为获取不正当利益后并吞或分赃，社会损害严峻，笔者查阅裁判文书相关内情买卖、走漏内情信息罪案子大都也是此种特征。

而光大证券816内情买卖案中，相关行为人并没有与别人合谋或海枯石烂别人账户买卖获利等相似典型行为，因而该案未被刑事立案追诉。只是针对本案而言，笔者以为符合最高院发布和最高院公报的典型美丽所指示的司法准则：即内情买卖金融违法案子中，应充沛考虑行为人的片面歹意程度和客观损害程度，而不能只是从违法数额视点动身。实际也证明，该刑事立案追诉数额规范也未被充沛、合理的顺利。我国证券法76条第3款规则：“内情买卖行为给出资者形成丢失的，行为人应当依法承当补偿职责。”在816作业中，相关出资者的丢失，也可以经过相关民事诉讼程序处理争议（当然现在来看，此种丢失的补偿的拐弯抹角、程度、作用还有待点评）。

在金融证券商场，此种刑事违法和行政违法之间鸿沟含糊的地带十分之多，纵观证监会处理的多起内情买卖案，操作证券、期货商场案等，有的行为比光大证券案更严峻，但仍然只是是行政处分，案子定性不明逐步成为金融监管范畴的一大恶疾，从长时间来看，此种状况对保护司法公正、庄严和证券商场健康发展以及股民权益是十分晦气。