1166-大数据杀熟、“二选一”涉嫌垄断？这份《指南》明确判断标准

2月7日，国务院反独占委员会拟定出台《关于途径经济领域的反独占攻略》(以下简称《攻略》)。针对“二选一”“大数据杀熟”等社会关心问题，《攻略》清晰了相关行为是否构成独占的判别标准。

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国务院反独占委员会办公室相关负责人承受媒体采访时表明，途径经济领域“强者愈强”的马太效应不断加重。近年来，关于途径经济领域运营者要求商家“二选一”“大数据杀熟”等涉嫌独占问题的反映和告发日益添加。

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与此一起，各国反独占法令组织高度注重途径经济开展，纷繁采纳办法加强对途径经济领域，特别是超大型互联途径企业的反独占监管。在这样的布景下，国务院反独占委员会出台《攻略》，旨在营建有利于立异的公平竞赛商场环境，更好促进途径经济立异开展。

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屏蔽店肆、查找降权，“二选一”涉嫌独占

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根据《反独占法》规矩，具有商场分配位置的运营者，不得乱用商场分配位置，无合理理由对买卖相对人进行约束买卖，扫除、约束商场竞赛。而备受注重的途径“二选一”或许构成这种乱用行为。

《攻略》清晰构成约束买卖行为能够考虑的要素，包含途径运营者要求途径内运营者在竞赛性途径间进行“二选一”或许其他具有相同作用的行为。比方，途径要求商家只能与其指定的运营者、指定途径等约束方法进行买卖，或许规矩商家不得与特定运营者进行买卖。

这些约束或许经过书面协议的方法完成，也或许经过电话、口头方法与买卖相对人商定的方法完成，还或许经过途径规矩、数据、算法、技能等方面的实践设置约束或许妨碍的方法完成。

《攻略》还从惩罚性办法和鼓励性办法两个视点，进一步细化了判别“二选一”等行为是否构成约束买卖的标准。

一方面，途径运营者经过屏蔽店肆、查找降权、流量约束、技能妨碍、扣取保证金等惩罚性办法施行的约束，因对商场竞赛和顾客利益发生直接危害，一般能够确定构成约束买卖行为。

另一方面，途径运营者经过补助、扣头、优惠、流量资源支撑等鼓励性方法施行的约束，假如有根据证明对商场竞赛发生显着的扫除、约束影响，也或许被确定构成约束买卖行为。

此前有专家告知南都记者，把人们当时注重的“二选一”行为落真实攻略层面予以规矩，这让法令组织对这类案子进行考量时有清晰的攻略根据，也给商场开释剧烈的信号。

买卖条件相同施行“大数据杀熟”，或构成差别待遇

2020年12月底，南都反独占研讨课题组发布《互联途径竞赛与独占调查陈述》。陈述显现，73%的顾客对“大数据杀熟”持反对态度，其间常用在线旅行途径的顾客对此反响剧烈，期望途径能对定价规矩作出揭露阐明。

2月7日，国务院反独占委员会办公室相关负责人承受媒体采访时表明，“大数据杀熟”是社会公众对互联途径运用大数据和算法对用户进行“画像”剖析，然后收取不同价格等行为的概括性说法。

《反独占法》制止运营者乱用商场分配位置，无合理理由对条件相同的买卖相对人在买卖价格等买卖条件上施行差别待遇。针对社会关心的“大数据杀熟”行为，《攻略》清晰细化了判别标准，提出剖析是否构成差别待遇能够考虑的要素。

详细包含，根据大数据和算法，根据买卖相对人的付出才干、消费偏好、运用习气等，施行差异性买卖价格或许其他买卖条件；施行差异性标准、规矩、算法；施行差异性付款条件和买卖方法。

据南都记者了解，在实践维权过程中，举证才干缺乏是拦在许多顾客面前的一道坎。顾客很难供给根据证明，在相同买卖条件下，途径施行了大数据杀熟。

值得注重的是，关于确定买卖相对人是否“条件相同”，《攻略》特别规矩，途径在买卖中获取的买卖相对人的隐私信息、买卖前史、个别偏好、消费习气等方面存在的差异不影响确定买卖相对人条件相同。

企业需举证施行乱用行为有合理理由

其实不管是“二选一”仍是“大数据杀熟”，适用《反独占法》规制的条件是施行上述行为的运营者具有商场分配位置。在传统反独占法令案子中，这是要害的过程；结合途径经济特色，要确定途径企业具有商场分配位置，则需求经过更杂乱的证明。

上一年“双十一”电商购物节前夕，商场监管总局曾就《攻略》草案面向社会揭露征求意见，其间“能够不界定相关商场”的条款，引起许多评论。

此前《攻略》拟规矩，“在特定个案中，假如直接现实根据足够，只要依靠商场分配位置才干施行的行为继续了适当长期且危害作用显着，精确界定相关商场条件缺乏或十分困难，能够不界定相关商场，直接确定途径经济领域运营者施行了独占行为。”

有反独占律师告知南都记者，“能够不界定相关商场”的条款若经过意味着，法令和司法机关在互联途径相关的乱用商场分配位置案子中或许将不再掣肘于相关商场界定的难题，然后具有更多发挥主观能动性的空间，企业从事约束买卖、差别待遇等行为的法令危险也将明显添加。

南都记者比照草案发现，正式发布的《攻略》删去上述条款。在实践中，怎么确定途径企业独占，也引起中心注重。不久前举行的中心经济工作会议特别提出，要完善途径企业独占确定、数据搜集运用办理、顾客权益维护等方面的法令标准。

南都记者注意到，《攻略》根据反独占法，进一步细化确定途径企业具有商场分配位置的考虑要素，包含商场份额以及相关商场竞赛情况、操控商场的才干、财力和技能条件、依靠程度、进入相关商场的难易程度。

考虑途径经济的特殊性，《攻略》清晰了核算途径经济领域运营者商场份额能够考虑买卖金额、买卖数量、活泼用户数、点击量、运用时长等目标。鉴于途径经济的动态竞赛特色，《攻略》一起清晰要考虑该商场份额继续的时刻。

关于操控商场的才干，《攻略》称能够考虑途径企业操控上下游商场或许其他相关商场的才干，阻止、影响其他运营者进入相关商场的才干，相关途径运营形式、络效应，以及影响或许决议价格、流量或许其他买卖条件的才干等。

需求阐明的是，即使途径企业施行了“二选一”“大数据杀熟”等行为，并不必定构成乱用独占位置，假如施行上述行为具有合理理由则不构成违法。

关于“二选一”等约束买卖行为，《攻略》清晰或许的合理理由包含为维护买卖相对人和顾客利益、为维护知识产权、商业秘要或许数据安全、维护合理的运营形式所有必要等；关于“大数据杀熟”指向的差别待遇问题，《攻略》指出契合合理的职业常规和买卖习气或许构成合理理由。

据国务院反独占委员会办公室相关负责人介绍，《攻略》罗列的“合理理由”充分考虑了商业实践中途径经济领域运营者行为或许具有的商业合理性，旨在维护运营者正常商业行为，给予运营者更清晰的行为指引。

一起，上述负责人强调在法令实践中，相关“合理理由”应当由运营者提出并供给根据予以证明。