002238(天威视讯002238)

作者：K友会

来源：微信公众号菁英财经（K-JYfinance）

摘 要

　　1.拟挂牌公司报告期内进行行贿002238，作为证人出庭002238，但未被追究刑事责任，行贿金额累计五十六万，是否构成挂牌障碍？

　　2.上市公司想入股某未来有上市计划002238的公司，请问该入股行为对公司未来上市是否有影响？

　　3.股份公司监事会人数是否必须为单数？在监事会人数为双数时，如何避免形成决策僵局？

　　4.在《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）》出台后，是否存在未确定对象的股票发行，认购协议包含对赌条款的案例？如存在这样的案例，董事会和股东大会的审议流程是怎样的？

　　一起来看看对于这些问题，K友们怎么说~

　　提示：相关答案仅供参考，若有疏漏欢迎指正

　　1、请问：

　　拟挂牌企业（行贿人）在受贿案判决书里，作为证人出具证词，但是没有被追究行贿罪。金额不大，都是行贿几万块，但是案件数量较多，近十件，共五六十万。有的案件发生在报告期外，但是判决书都是在这两年。公司业务主要为学校教育装备的供应。是否构成新三板挂牌障碍？

　　Q&A

　　一、《刑法》中关于行贿罪区分为行贿罪（389条、390条）和单位行贿罪（393条）。

　　第三百九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

　　二、根据2000年12月22日最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》：……

　　（三）单位行贿案（刑法第三百九十三条）

　　单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1．单位行贿数额在二十万元以上的002238；

　　2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：

　　（1）为谋取非法利益而行贿的；

　　（2）向三人以上行贿的；

　　（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

　　（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。

　　三、第八十七条：犯罪经过下列期限不再追诉：

　　（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

　　（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

　　（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

　　（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

　　综上，拟挂牌企业存在重大违法违规问题，是可能构成挂牌障碍的。

　　2、请问：

　　未来有上市计划的公司，现在有上市公司希望参与投资，如此对未来上市是否有影响？

　　Q&A

　　一、如果该上市公司通过投资成为控股股东，纳入合并报表，则构成分拆上市，对未来上市是有影响的，具体分析参考第7题。

　　二、如果该上市公司仅仅是投资参股，那么该公司未来只要达到上市条件，是可以上市的。类似案例也有很多，如：国泰君安当年首次披露的招股说明书中就有多家上市公司参股：

　　深圳能源、大众交通各持1.54亿股，各占发行前总股本的2.53%；

　　华茂股份持有9530万股，占比1.56%；

　　锦江投资持有6178万股，占比1.01%；

　　交大昂立持有2192万股，占比0.36%；

　　泸州老窖持股1178万股，占比0.19%；

　　此外，还有中航飞机、中国铁建、上海家化、七匹狼、焦作万方、中国高科、高鸿股份等小股东。

　　三、需要考虑的其他问题：上市公司与参股公司的主业是否会构成竞争关系，或者两者间的关联交易情况如何？

　　在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护挂牌公司本身和广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。

　　3、请问：

　　股份公司监事会能否设立4个监事？为避免决策僵局，（1）公司章程和监事会议事规则中规定“经半数以上监事表决通过”、“半数以上包括半数”，这样2比2的情况下也是能形成有效决议；或者（2）在监事会议事规则里规定“监事会主席享有2票投票权”。

　　Q&A

　　一、可以设立4个监事。在公司章程中就议事方式和表决程序具体约定为“经半数以上监事表决通过”、“以上包括本数”即可。

　　根据《公司法》第一百一十九条：“监事会决议应当经半数以上监事通过”。可见是半数以上监事而不是半数以上表决票，故监事会表决是按人头计算，不能在议事规则中规定“监事会主席享有2票投票权”。

　　不过有些决议，是要全体监事过半数的，比如监事会主席和副主席的选举，此时建议在公司章程中规定“在监事会决议表决僵局时，转股东大会表决”。

　　二、《公司法》相关法律规定如下：

　　第一百一十七条：股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

　　监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

　　监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

　　董事、高级管理人员不得兼任监事。

　　本法第五十三条：关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

　　第一百一十九条：监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

　　三、可参考的案例

　　1、中海发展--证券代码：600026

　　公司章程中规定：本公司第七届监事会现由四名监事组成,分别为徐文荣先生、陈纪鸿先生以及职工代表监事罗宇明先生、陈秀玲女士组成。

　　第三十五条：监事会会议的表决实行一人一票，以记名和书面方式进行。

　　第三十六条：监事的表决意向分为同意、反对和弃权。与会监事应当从上述意向中选择其一，未做选择或者同时选择两个以上意向的，会议主持人 应当要求该监事重新选择，拒不选择的，视为弃权；中途离开会场不回而未做选择的，视为弃权。

　　第三十七条：监事会形成决议应当经三分之二以上监事表决同意。

　　2、其他案例

　　（1）上海佳豪--证券代码：300008

　　公司章程 第三章 监事会的构成 第十四条 公司监事会由4名监事组成。监事会成员由2名股东代表和2名公司职工代表组成。

　　（2）西部材料--证券代码：002149

　　公司章程 第二章 任职资格 第四条 监事会由4名监事组成,其中2名为股东代表担任的监事,由股东大会选举产生；2名为职工代表担任的监事,由职工(代表)大会选举产生。

　　（3）天威视讯--证券代码：002238

　　公司章程 第五条 监事会由4名监事组成,其中2名为股东代表出任,2名由公司职工代表出任。

　　4、请问：

　　可否提供2016年8月8日后新三板企业股票发行中不确定发行对象，认购协议中又有特殊条款（对赌）的案例？这样的案例如何在董事会与股东大会中审议？

　　Q&A

　　一、2016年8月8日，全国股转公司发布《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（股转系统公告[2016]63号），其中提到“（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。”，自此以后，认购协议（包括特殊条款，不论是否以补充协议的形式出现）都是要经过董事会与股东大会审议通过的，在此之前没有审议认购协议的要求。

　　二、本次股票发行为不确定发行对象的定向发行，即该协议的对象未全部确定，董事会、股东大会审议认购协议的时间点问题（比如：是否发行对象确定后再审议？），目前我们发现的案例有：华之邦（430421），于2017年1月19日实施完成未确定发行对象的股票发行，公司与认购对象签订了补充协议，约定了股份回购、业绩承诺、共同出售、优先购买权等特殊条款，前述补充协议在未确定发行对象之前即通过董事会、股东大会审议，同时公司未完整披露上述特殊条款的具体内容，该案例是否具备普遍适用性，需要跟全国股转公司沟通确定。

　　三、以往的基本审议流程（发行对象确定）

　　先召开一个董事会、股东大会审议股票发行方案，然后再召开一个董事会、股东大会审议认购合同和补充协议。

　　第一轮董事会、股东大会过后，发认购公告然后签合同、打款。认购结束，发认购结果公告，此时，开董事会，股东会审议，同步启动验资。

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