朝阳期货配资(期货配资七煌168)

作者：李泽民律师，经济违法案件辩解律师、广强律师事务所经济违法辩解与研讨中心主任；

韩武斌，经济违法案件辩解、广强律师事务所经济违法辩解与研讨中心研讨员

笔者在《期货配资被确定为非法运营期货事务的几种景象》一文中指出期货配资在现有法院的断定中存在抽象确定为运营期货事务的景象，并在《股票配资构成非法运营罪，是不是期货配资必定构成非法运营罪呢？》一文中指出股票配资在作为融资融券事务的条件下构成非法运营罪，不必定意味着期货配资就必定构成非法运营罪。本文将在前两篇文章的基础上，持续对期货配资打开定性剖析，并指明期货配资存在无罪辩解的空间。

一、确定期货配资构成非法运营罪的逻辑

刑法理论界一般以为非法运营罪归于法定犯的领域，须一起具有行政违法性与刑事违法性。因而，期货配资构成非法运营罪亦应一起满意行政违法性与刑事违法性。期货配资构成非法运营罪的刑事违法性依据是《刑法》第二百二十五条之（三），内容为“违背国家规则，未经国家有关主管部分同意非法运营证券、期货、保险事务，打乱商场秩序，情节严峻的” 。

其行政违法性依据包含《期货生意办理条例》第六条第二款，未经国务院同意或许国务院期货监督办理机构同意，任何单位或许个人不得树立期货生意场所或许以任何方法安排期货生意及其相关活动；第十五条第二款，未经国务院期货监督办理机构同意，任何单位或许个人不得树立或许变相树立期货公司，运营期货事务；第七十五条第二款规则的“私行从事期货事务"。依据期货配资的行政违法性依据可以看出，期货配资的中心在于是否归于运营期货事务。

据此，期货配资构成非法运营罪的逻辑是：满意构成要件中期货事务的应当性；违背国家规则，未经证监会同意的违法性；打乱商场秩序，情节严峻的法益损害性。

二、期货配资无罪的逻辑

由上现已概括出期货配资构成非法运营罪的逻辑，相反，期货配资无罪辩解的逻辑便是一一对以上逻辑加以否定。

（一）期货配资不归于期货事务，应予以出罪

在，中，周某因期货配资被控非法运营罪，然法院依据罪刑法定准则，以为周某的行为是“配资”行为，不契合刑法规则的“非法运营期货”，不构成非法运营罪。实际上，法院否定了期货配资归于运营期货事务的定性。笔者附和这一处理成果，并进一步予以剖析。

依据《期货生意办理条例》第十七条，期货事务包含期货生意事务、期货出资咨询事务、国务院期货监督办理机构规则的其他期货事务，期货配资并不归于以上期货事务的领域。

1.期货配资不归于期货生意事务

期货生意事务指的是期货公司经过自己的生意通道，以自己的名义署理客户进行期货生意，并收取必定佣钱的操作，是一种中介事务。生意事务的中心是“署理生意”。这一过程中，期货公司作为受托人，署理出资者，以出资者的名义进行期货合约生意，生意成果也由出资者自己自行承当。

配资公司只为出资者供给合法开户的生意账户，并不为客户署理生意，生意行为仍由出资者自行决议。所以期货配资行为自身不归于期货生意事务，因而不需求经过相关部分的答应。

2.期货配资不归于期货出资咨询事务

期货出资咨询事务是指依据客户托付，获得期货出资咨询资历的期货公司可以向客户供给危险办理参谋服务、信息研讨剖析服务、生意咨询服务等事务，并收取相应的咨询费用的活动。依据《期货公司期货出资咨询事务试行方法》，第二条的规则，本方法所称期货公司期货出资咨询事务，是指期货公司依据客户托付从事的下列营利性活动:①帮忙客户树立危险办理准则、操作流程，供给危险办理咨询、专项训练等危险办理参谋服务；②收集整理期货商场信息及各类相关经济信息，研讨剖析期货商场及相关现货商场的价格及其相关影响要素，制造、供给研讨剖析陈述或许资讯信息的研讨剖析服务；③为客户规划套期保值、套利等出资计划，拟定期货生意战略等生意咨询服务；④中国证券监督办理委员会（以下简称中国证监会）规则的其他活动。依据以上规则，期货配资并不归于上述的咨询事务规模，因而无需经过中国证监会的答应。

3.期货配资不归于国务院期货监督办理机构规则的其他期货事务

国务院期货监督办理机构规则的其他期货事务归于期货事务的兜底条款，现有法令法规并未加以清晰。但是司法实践中，多以期货配资简单扩展期货出资的杠杆，形成出资者的亏本，影响整个金融商场的安稳，而具有严峻社会危害性为由，将期货配资确定为归于国务院期货监督办理机构规则的其他期货事务，乃至直接确定为非法运营期货事务。笔者以为这种做法极易扩展期货事务确定的规模，从而导致非法运营罪这个“口袋”罪名的进一步扩展。期货配资在没有明文规则为归于期货事务的条件下，切不能将其解释为国务院期货监督办理机构规则的其他期货事务，否则会让刑事手法直接介入期货商场，约束期货商场的自在开展。

（二）期货配资短缺“违背国家规则”的条件，应以法无明文规则予以出罪

众所周知，非法运营罪归于法定犯的领域，要求以违背国家规则为条件，而期货配资则为是否需求经过证监会的同意。现在，我国既未出台关于制止进行期货配资的法令文件，也无需求经过证监会同意才干从事期货配资的法令文件，可以查到的只要中国证券监督办理委员会办公厅2011年7月5日出台的《关于防备期货配资事务危险的告诉》，这一告诉规则了各期货公司不得从事配资事务，各期货公司不得与配资公司合谋，以任何方法参加配资事务，为配资活动供给便当。

但是这一告诉不契合“国家规则”的领域。《刑法》第96条规则：“本法所称违背国家规则，是指违背全国人民代表大会及其常务委员会拟定的法令和决议，国务院拟定的行政法规、规则的行政办法、发布的决议和指令。”因而，非法运营罪中断定行为违法性的依据，不能是国务院的部分规章或许地方性法规。最高人民法院《关于精确了解和适用刑法中“国家规则”的有关问题的告诉》（法发〔2011〕155号）第一条的规则：依据刑法第九十六的规则，刑法中的“国家规则”是指，全国人民代表大会及其常务委员会拟定的法令和决议，国务院拟定的行政法规、规则的行政办法、发布的决议和指令。其间，“国务院规则的行政办法”应当由国务院决议，通常以行政法规或许国务院制发文件的方法加以规则。以国务院办公厅名义制发的文件，契合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规则”：（1）有清晰的法令依据或许同相关行政法规不相冲突；（2）经国务院常务会议讨论经过或许经国务院同意；（3）在国务院公报上揭露发布。其标明只要一起满意这三个条件的情况下，才可被视为“国家规则”。清楚明了，中国证券监督办理委员会办公厅2011年7月5日出台的《关于防备期货配资事务危险的告诉》归于部分规章，不能作为非法运营罪科罪的法令依据，不是《刑法》第96条所规则的“国家规则”。

如此，在前置法缺失的景象下，不能轻率经过刑法予以冲击期货配资行为，这与法定犯的实质不符，也直接越过了“未经国家有关部分同意”这一前置性构成要件。“因为国家依据经济形势和社会开展的具体情况，不断对专营、专卖和约束性运营以及对实施答应证准则的规模进行调整，相应的法令、法规也随之发生变化，因而在掌握本罪的特定违法条件条件时，应以行为其时有用的法令、法规为依据。法令、法规没有明文规则制止运营的物品，任何人进行运营，即便形成了商场秩序的严峻破坏，也不能以非法运营违法论处，这不仅是罪刑法定准则之要求，更是非法运营罪之法定犯特征使然。”（刑事审判参阅[第564 号]周新桥等非法运营案）

（三）期货配资金仅仅仅一般违法行为，应以刑法谦抑性予以出罪

刑法谦抑性意味着在能以其他行政法令标准予以处理的景象下，绝不能动用刑法手法予以冲击，刑法作为保证法，有必要发挥最终手法的效果。期货配资的社会危害性实际上远未到达运用刑法予以规制的程度，只需借用行政手法予以规制即可。比方，中国证监会行政处罚决议书（杭州恒生网络技术服务有限公司、刘曙峰、官晓岚）〔2016〕123号，仅仅对恒生网络进行股票配资构成非法运营证券事务予以行政处罚，期货配资与股票配资同归于场外配资，其形式同根同源，其处理方法可予以学习。

综上，期货配资渠道面对巨大刑事危险，期货配资渠道被控非法运营罪时，法院对其是否归于期货事务的确定，过于抽象迷糊。在现有法令框架下，期货配资不能被确定为运营期货事务，且存在无罪辩解的空间。非法运营罪是法定犯年代到来的成果，期货配资被确定为非法运营罪时，应遵循罪刑法定准则，应据守谦抑性准则，以让非法运营罪的任意适用不再成为众矢之的，成为刑法人之痛。

以上内容系广强律师事务所经济违法辩解与研讨中心主任李泽民律师、研讨员韩武斌依据法令规则、司法案例、刑法理论对期货配资涉嫌非法运营罪怎么进行无罪辩解加以剖析与解读，期望对期货配资涉嫌非法运营罪的无罪辩解供给更有利的协助。