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作者：薛培，曹坚，四川省成都市人民检察院、上海市人民检察院榜首分院。

来历：《法学》

一、不合法署理境外黄金期货生意行为确认之观念指向

近年来，不合法署理境外黄金期货生意等变相期货生意类型案子数量逐渐攀升，违法标的物价值迅速增长，违法手法不断创新，违法方法日趋杂乱，案子侦办申述审判更趋扎手。。在司法实践中，关于违法根据收集存在相应困难，以及根据宽严相济刑事方针等要素的影响，司法机关确认多以不合法运营罪为最佳途径挑选。

事例一：20 11 年 2 月，被告人王旭以 自已为法人待 表伙同他人建立 A 贵金属有限公司（以下简称 A 公司），作为香港 B 集团公司在内地的署理商获得了该公司授权，以出资黄金现货为名，在国内 延 揽 客户在香港B 公司开设的 MT4 平台上炒卖黄 金，并招聘多人为商场部司理、事务组组长及事务员 ，担任 开发商场和延揽客户。有意向的客户，通过邮递方法与香港 B 公司签定开户出资协议，香港 B 公司则向客户供应生意账号和暗码，客户向香港 B 公司的一个私家账户交纳必定的确保金后，即可在 MT4 生意平台上进行生意。王旭等人先后招引 41 名客户，为其供应 MT4 生意平台进行一种境外黄金合约生意， 约好 客户可在生意平台上买涨、买跌，客户存入的确保金兑换成美元能够扩大 100 倍进行生意，客户亏本额度逾越确保金的 70％ 时，生意系统将会强制平仓。由此，王旭等人从中收取高额佣钱，至案发共收受香港 B 公司返还佣钱 11. 32 万美元；其间 ，只需少量客户盈余，大部分 客户亏本。

事例二：2009 年 1 月，C 出资办理有限公司（以下简称 C 公司）建立，被告人潘勤祖为实践担任人。

2009 年 1 ~ 5 月期间 ，C 公 四 在未获得有关主管部门同意的状况下，由事务司理和事务员通过网上聊天、发传单等方法招引客户到该公 司进行黄金期货出资。每个客户到其公司炒卖黄金最少交5000 美元开户，C 公 司会与客户签定一份《客户协 议书》并交给客户一 个账号和暗码，客户在 C 公 四 所署理的坐落印度尼西亚的 D 公司的生意平台上亲身或托付公 司事务员扩大 100 倍进行操作生意。C 公 司机 其事务司理和事务员按照客户的生意量获取佣钱。C 公司共招引 30 名客户共投入资金 209. 7 万元，其间84. 6 万元有转账凭据，形成 25 名被害人丢失出资款合计193. 5 万元。

关于上述不合法署理境外黄金期货生意的行为应怎么适用法令，司法机关在办案过程中一般存有两种不合性观念：榜首种观念以为行为人的行为应构成合同诈骗罪。其理由是：行为人以不合法占有为意图，在签定、实施合同的过程中，骗得对方当事人财物且数额较大。国家法令法规均不答应非授权安排 从事境外黄金期货生意，即未经我国证监会行政批阅的任何安排都无权运营期货生意，更不能从事境外 期货生意。行为人私行逾越运营范围介绍客户进行境外黄金期货生意是一种通过签定、实施规范性合同的方法诈骗或遮盖被害人并从而获取佣钱的行为，且这种行为形成了商场经济运转次序的紊乱，损坏 了正常的商场流通和生意次序，故应以合同诈骗罪予以确认。第二种观念以为行为人的行为应构成不合法运营罪。其理由是：上述公司未经国家有关主管部门及我国证监会同意，在未获得中心介绍事务资历的 的状况下私行供应中心介绍境外黄金生意事务，即以获取投机利益而非黄金一切权为意图，通过买空、 卖空、对冲黄金合约等手法从境外商场的价格动摇中获得危险赢利，而并不重视终究能否实在获取黄金 一切权。其生意的方法完全契合国务院《期货生意办理法令》规则的变相期货生意的构成特征，是属 千未经国家有关主管部门即我国证监会同意而进行的不合法运营行为，应构成不合法运营罪。

二、不合法署理境外黄金期货生意行为中“变相期货生意”及“不合法署理行为＂的确认

从变相期货的概念来判别，所谓变相期货是指“未经国家主管部门的同意，一些当地安排、企业甚 至个人，在现货批发商场私行以现货的名义选用期货商场的部分运转机制和生意方法，会集进行远期标 准化合同生意。”现在 ，我国相关法规对变相期货概念的界定 首要体现在 2007 年国务院公布的《期货生意办理法令》中。该法令第89 条规则：＂ 任何安排或 者商场，未经国务院期货监督办理安排同意 ，选用会集生意方法进行规范化合约生意，一起选用以下生意机制或许具有以下生意机制特征之一的，为变 相期货生意：（一）为参加会集生意的一切买方和卖方供应履约担保的；（二）实施当日无负债结算准则和确保金准则，一起确保金收取份额低于合约（或许合）同标的额20％ 的。” 据此，无 论是境内生意仍是 境外生意，不管其名称是称作推迟交给仍是现货确保金，只需其在本质内容上契合第 89 条规则的特征， 就应当确以为我国境内的变相期货生意。

上述案子中，行为人别离建立方法合法的 A 贵金属公司、C 出资办理有限公司，通过署理黄金现货出资事务，在国内介绍黄金现货出资，使客户与香港B 公司和印度尼西亚 D 公司签定协议，香港 B 公司和印度尼西亚D 公司替国内客户开设账户 ，供应电子生意系统，炒作世界黄金商场 ，其生意方法完全契合《期货生意办理法令》规则的变相期货生意的特：（征l ）行为人将用户名和暗码供应给客户，由客户在生意平台上自行上网生意，从表面上看，生意地址较为涣散，但这儿的会集生意能够理解为生意平台等的会集，不能机械地理解为场所的会集。均在生意平台上会集生意 ，契合会集生意的特征；（2）行为人生意的黄金合约（而非黄金什物）由境外黄金商场预先拟定并供应给生意者，由生意者重复生意。这些 合约中的黄金质量、合约总值及根本确保金等要素确认，行为人只能挑选相应的合约类型进行生意，并 不参加合约条款的洽谈与拟定，亦不能对合约内容作出修正。因而，两案中的黄金合约契合规范化合约的特征；（3）行为人与客户签定的协议书中约好了确保金准则，要求客户须在交纳确保金后才干展开生意，确保金用钱确保客户的履约才干并结算盈亏；（4）签定的协议中约好，客户需供应相应的确保金，交纳确保金后才干展开生意，当日进行盈亏结算 ，确保金缺乏标的的30％时，将强制平仓，这表明生意选用当日无负债结算准则；（5）根据两案的生意规则，向客户供应的确保金门 槛十分低，客户能够 将确保金扩大 100 倍进行操作，确保金的收取份额仅为标的的 1% ，远远低于《期货生意办理法令》中规则的20% 。从以上剖析能够看出 ，行为人展开的事务完全契合变相期货生意的 概念及特征，即未经国家有关主管部门同意，私自运用所谓的境外安排授权，通过非规范的＂买空”、“卖空“行为炒卖黄金，是典型的 “地下炒金”。

上述两案中行为人的署理行为应是一种居间介绍行为，所谓居间介绍，是指“居间人向托付人陈述 订约的时机或许供应订约的前言服务，居间人为托付人供应有关信息，以促进托付人与第三人之间的交 易，自己本身并不参加缔结合同，合同建立后，托付人须为此付出酬劳的行为，即居间介绍为有偿服务， 其收人来历千托付人。行为人建立公司的首要事务便是为香港B 公司和印度尼西亚D 公司推介出资事务、介绍延揽客户，而客户直接与香港公司签定出资协议，其首要的效果便是在客户与出资者之间起 到前言效果，促进客户与香港 B 公司和印度尼西亚 D 公司签定期货协议，并无 权 待 理 客户进行出资生意，其首要的获利方法是从客户的每笔生意中获取必定的佣钱，佣钱的多少取决于客户的生意频率，即 香港B 公司和印度尼西亚D 公司根据客户每次的生意状况返还佣钱，可见，行为人的行为完全契合居间介绍的特色。

关于期货 居间介绍的资历批阅问题，《期货生意 管 理 条 例》第 23 条明 确规则：”从 事期货出资咨询以及为期货公司供应中心介绍等事务的其他期货运营安排，应当获得国务院期货监督办理安排同意的事务资历，详细办理方法由国务院期货监督办理安排拟定。”现在，我国的期货监督办理安排是我国证券监督办理委员会， 叨 07 年，我国证 监会公布的《期货公司办理方法》第68 条规则：”期货公 四 能够托付经我国证监会同意的其他安排从事中心介绍事务。“根据该规则，我国证监会是从事期货中心介绍事务的安排的同意单位。此外，2007 年 4 月，我国证监 会发布了《证券公司为期货公司供应中 间介绍事务试行方法》，其间第 3 条规则 ：＂证 全公司从事介绍事务，应当按照本方法的规则获得介绍事务资历，审慎运营，并对通过其营业部展开的介绍事务实施统一办理。＂该试行方法规则了只需通过同意的证券公司才有从事期货中心介绍事务的资历，而关于其他安排的期货中心介绍事务并没有予以认可同意。1995年，国家工商行 政办理局公布的《生意人办理方法》也对从事期货介绍的个人作出了规则，其间第7 条规则：”从 事金融 、稳妥、证券、期货和国家有专项规则的其他特别职业生意业 务的，还应当具有相应的专业生意资历证书。”

由是观之，两案中的公司及被告人均不具有这样的资历，其居间介绍并非归于规范意义上的期货经 纪，而是游离于现行监管系统之外，不合法”从事招引、开发客户，供应生意咨询、辅导，乃至代客理财等期 货生意中介服务”＠的行为，因为其不具有实在的期货生意商场准入资历，且不具有期货生意的专业素 质和出资经历，特别是居间人的首要收入来历是境外期货公司返还的佣钱，这样在受本身利益驱动之 下，其在全权署理客户生意之时便会频频、恶性炒单或在展开期货生意咨询之时竭力误导客户，以损害 客户的利益而获取佣钱，故其行为“必定会给客户带来直接或直接的遭受丢失及其可能性”。。其给客 户带来相应的商场危险、信用危险、流动性危险、操作性危险、法令危险则自不待言，并且严峻损害了商场生意须公平生意、诚实信用等根本原则，是一种严峻损坏商场经济次序的行为。

三、不合法署理境外黄金期货行为确认之博弈与取舍

合同诈骗罪是指以不合法占有为意图，在签定、实施合同过程中，骗得对方当事人财物，数额较大的行为。从外在方法上看，上述行为人的确是以签定、实施合同的方法让被害人参加进行不合法的境外黄金期货生意并从而从中获取不合法利益，其行为好像应构成合同诈骗罪。但是，从根据上来看，首要，行为人署理境外黄金期货的直接意图是为了获取境外公司付出的佣钱，而从这一点现实来看，很难确认其具有非 法占有的片面成心，故难以确认其行为构成合同诈骗罪；其次，案子触及生意运用的计算机系统和服务 器均在境外，因为受侦办本钱消耗巨大、侦办手法难以展开、与地点国家区域确存司法帮忙困难等客观 条件的约束，侦办机关难以收集到是否实在存在署理联系，资金来往是否实在存在，出资是否流入境外 生意平台，是否实在参加世界黄金生意商场，网络生意平台是否实在等根据，故无法判别运营行为是否 存在（权且不管是否合法）；再者，客户一般频频生意，资金进出频频，确认涉案数额也有极大难度。因而在现有的司法资源和一般的根据系统下，笔者以为难以确认行为人构成合同诈骗的主客观要件，且从 现实上进行剖析，行为人的违法手法与合同诈骗罪的表现方法不尽相吻合，因而，不宜以合同诈骗罪予以确认。

构成不合法运营罪的不合法运营行为需求具有两个根本特征：榜首，具有行政违法性，即违背国家法令、行政法规的制止性或许约束性规则，行政违法是构成违法的必要条件。第二，严峻打乱商场次序（包含 商场准入次序、商场竞争次序和商场生意次序）且到达违法程度的社会损害性。严峻与否需求从情节和损害结果上加以约束。在详细外延上，不同学者对不合法运营罪目标作出了不同约束。

近年来，“在刑法修正案、立法解说和司法解说的推进下，不合法运营罪已经由开始约束于专营、专卖物品或许其他约束生意的物品、进出口许可证、进出口原产地证明、运营许可证或许同意文件，扩展至证券期货、稳妥、资金付出结算、外汇生意、出版物、电信事务、传销或许变相传销、药品、物价、互联网业 务、彩票、非上市公司股票、信用卡、集资等范畴，且跟着时刻的推移，这份清单还会不断拉长。嗖）

我国《刑法》并未直接规则不合法居间介绍期货生意的行为构成不合法运营罪，对此类行为应怎么适用 法令，首要征引的是第 225 条第 3 项：＂违背国家规则，未经国家 有关主管部门同意不合法运营证券、期货、 稳妥事务的，或许不合法从事资金付出结算事务的，打乱商场次序，情节严峻的。《刑法》对不合法运营罪的规则选用了空白罪行，空白罪行在适用时应当以相关弥补规范为根据，刑法中规则的弥补规范，根据《刑法》第96 条的规则包含：全国人民 代表大会及其常务委员会拟定的法令和决议，国务院拟定的行政法规、规则的行政办法、发布的决议和指令。对此，有学者以为，从我国现行的刑事法令规则来看，“法令”、“法规”、”规则”、”规章准则”、“办理规则”等都能够成为空白罪行中确认详细违法构成要件的参照根据。就 不合法署理境外黄金期货生意行为而言，国务院 2007 年发布的《期货生意办理法令》属国家规则，理应成为此类案子空白罪行需求征引的弥补规范。该法令第 4 条规则：＂制止在国务院期货监督办理安排同意的期货生意场所之外进行期货生意，制止变相期货生意。”一起，根据公安部、最高人民检察院《关于经济违法案子追诉规范的规则》，“未经国家有关主管部门同意，不合法运营证券、期货或许稳妥事务 ，不合法运营数额在 30 万元以上，或许违法所得数额在5 万元以上的，应予 追诉。”

现在，我国没有敞开境外黄金期货事务，对境外期货生意实施严厉的批阅准则。根据《期货生意管 理法令》，我国证监会对黄金期货商场进行会集统一监管。未经我国证监会同意，任何单位和个人不得 以任何方法安排黄金期货生意及相关活动。现在，我国只同意了上海期货生意所和上海黄金生意所展开黄金期货生意，任何单位或许个人以境外黄金期货署理的名义，延揽客户，不合法署理境外黄金出资的 生意咨询活动都侵入了期货生意由国家特许运营之准则，故应归于不合法活动。＠

综上所述，笔者以为，未经国家有关主管部门同意，在未获得中心介绍事务资历的景象下进行居间 黄金生意事务，一起 选用当日无负债结算和确保金收取份额低于合约标的额 20％ 的生意机制，应当以不合法运营罪追究其刑事责任。

因篇幅约束，内容有所删减，注释已隐去。

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